在《医械销售合同变更后的（de）合（hé）法性考量》一文中，笔者认为有两个观点值得商榷。
　　
　　第一个观（guān）点（diǎn）：“依据SFDA文件（国食药监市〔2003〕281号）规（guī）定，该院涉嫌从无《医疗器械经营（yíng）企业许（xǔ）可证》经营企业购入第三类（lèi）医（yī）疗器械（xiè）电子胃镜。”
　　
　　这个观点中适用的法律依（yī）据（jù）：国（guó）食药监市〔2003〕281号文件已不再（zài）适用（yòng）。医疗器（qì）械的（de）经营管理（lǐ）中（zhōng）应当适用《医疗器（qì）械经营企业（yè）许可证管理办法》中“扩（kuò）大经营范（fàn）围（wéi）”或“超越经营范围”的（de）规定。
　　
　　《关于（yú）医（yī）疗机构（gòu）购进超许可经营（yíng）范围医疗（liáo）器械问题的（de）批复》（国食（shí）药监市〔2003〕281号（hào））提出所谓的“超出经营范围”即是超出了《医疗器械经营企业许可证》所列（liè）明的经营范围经（jīng）营器械，只要经（jīng）营了《医疗器（qì）械经营企（qǐ）业许（xǔ）可证》经营范（fàn）围未（wèi）列明（míng）的品种（zhǒng）即可定义（yì）为超出经营范围。“超出经营（yíng）范围”的提法出现（xiàn）在2003年国家局批复江苏（sū）省的文件（jiàn）以及其（qí）它多（duō）个批复文件中（zhōng），笔者归纳了一下，这些批复都是2004年6月份以前的（de），它（tā）们只是规范性文件。
　　
　　《医（yī）疗器械经（jīng）营企业许可（kě）证管理办法》（局令第15号）于2004年6月25日经SFDA局务会（huì）审议通（tōng）过（guò），自2004年8月9日起施行，属（shǔ）于（yú）部门（mén）规章。《办（bàn）法》中有关（guān）“经营（yíng）企（qǐ）业不按（àn）许可证列明的经（jīng）营范（fàn）围经营医疗器械”的（de）规定，在《办法》施（shī）行后，按上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，SFDA于2003年（nián）批复给江（jiāng）苏（sū）省局的规范（fàn）性文（wén）件《关于医疗机（jī）构购进超许可经营范围医疗器械问（wèn）题的批复》中提出的“超出经营范围（wéi）”不再适（shì）用，应当适（shì）用《办法》中对经营（yíng）范围的规定，即（jí）企（qǐ）业不（bú）按（àn）许可证列明的经营范围经营医疗器械分为“扩大经营（yíng）范（fàn）围”和“超越经（jīng）营范围”。
　　
　　第（dì）二个观点：“E公司和A公司与医院签订的两（liǎng）份合同，因A公司（sī）《医（yī）疗器械经（jīng）营企业许可证（zhèng）》上（shàng）的（de）经（jīng）营范围中无（wú）经营内窥镜（jìng）设备（bèi）的（de）许可，故依据《中（zhōng）华人民共（gòng）和（hé）国合同（tóng）法》第五十二条（tiáo）规（guī）定，认定A公司与医院签订（dìng）的（de）采购（gòu）合同无效（xiào），得（dé）出E公（gōng）司合同有效的（de）结（jié）论（lùn）。”
　　
　　笔者认为，合同无效是指在法律上属无效合同，即不（bú）具备法律上的约束（shù）力（lì），也不受法律的保护。《合同法》第五（wǔ）十六（liù）条规定（dìng）：“无效的合（hé）同（tóng）或者被撤销的合同自始没有（yǒu）法（fǎ）律约束力。合（hé）同（tóng）部分（fèn）无（wú）效，不影响其他部分（fèn）效（xiào）力的（de），其他部（bù）分仍然有（yǒu）效。”但在（zài）法律上属无效合（hé）同，并不意（yì）味着合同在签订双方中失效，如果双（shuāng）方是（shì）严（yán）格按合同来执行的，虽然合同（tóng）在法（fǎ）律上无效，但合同却得到了真实的履行（háng），这也（yě）是可以作为（wéi）定案的证据的。即A公司与（yǔ）医院签订（dìng）的合（hé）同在法律上属（shǔ）无效合同，并不能由此得出E公司（sī）与医（yī）院签订的合同就是有效合（hé）同。它们之间不存在非（fēi）此（cǐ）即彼的关系。
　　
　　相反，根据该文作者（zhě）的案情介绍（shào），我们得知在调查的前期医（yī）院根本就没有提出与E公司签（qiān）订合同的情况，而是“在调查过程中，该院又提供了一份与E公司签订的购进上述型号电子胃镜的采购合同”是在调查（chá）进行（háng）了一段时间之后（可能中（zhōng）间（jiān）相（xiàng）隔几天），医院才提（tí）出与E公（gōng）司签订合同，即A公司转让给（gěi）E公司的（de）情况。这一点（diǎn）非常让人困惑，为（wéi）什么（me）医院在调查的初始阶段不提供这个（gè）情况，而是在调（diào）查的中期（qī）才提出来呢？这里是不是（shì）应（yīng）当考虑医院和供（gòng）货商（shāng）涉嫌为（wéi）了（le）规避相（xiàng）应的法律（lǜ）责（zé）任而提出E公司合同（tóng）的（de）情况呢（ne），当然这需要证据（jù）来（lái）说明。如果是这样，依据《合（hé）同法》第五十二条的规定（dìng）“第五十二条（tiáo）有下列情形（xíng）之一的，合同（tóng）无效：……（三）以（yǐ）合法形式掩盖（gài）非法目的”那么E公司与医院的合同也（yě）属无效合同。
　　
　　所以，笔者认为，此案应当仔（zǎi）细调查，通过证据说明是否存在违法（fǎ）行为，并根据《医疗器（qì）械（xiè）经营企业许（xǔ）可证管（guǎn）理办法》相关规（guī）定定（dìng）性和处理。